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A criminalização do insider trading no Brasil: o dever de lealdade e o insider secundário

Por Yuri Sahione

O insider trading foi tratado pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”). Mais especificamente, na seção IV, que trouxe os deveres e responsabilidades dos administradores de Sociedades por Ações.

Nessa seção, foram previstos o dever de lealdade (art. 155) e o dever de informar (art. 157), impondo aos administradores, entre outras, as obrigações de (i) manter reserva sobre os negócios da companhia, sendo-lhes vedado usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo e de (ii) comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

Dessa forma, a Lei das S.A. apresentou alguns conceitos importantes para a caracterização do insider trading: o dever de lealdade, o dever de informar e o fato relevante.

A criminalização do insider trading, no entanto, ocorreu apenas 25 anos depois, em 2001, com a inclusão do art. 27-D na Lei nº 6.385/1976 (“Lei da CVM”). Na sua redação original, o dispositivo criminalizava apenas a ação de utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.

No entanto, a conduta só era punida quando praticada por sujeito que tivesse obrigação de manter sigilo sobre a informação relevante, ou seja, obrigado pelo dever de lealdade. Nessa primeira redação, portanto, o tipo penal de insider trading não se distanciava do conceito previsto na Lei das S.A.

Pouco tempo depois, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou a sua Instrução nº 358/2002 (“ICVM 358”), que (i) dispôs sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, (ii) disciplinou a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta e (iii) estabeleceu vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado. Ou seja, esclareceu questões e conceitos que estavam sob debate desde a promulgação da Lei das S.A. em 1976.

Para o tipo penal de insider trading, a contribuição mais importante trazida pela ICVM 358 estava relacionada à definição normativa de fato relevante prevista no art. 2º da Instrução e que contém vinte e dois incisos que descrevem características do que pode tornar um ato ou fato relevante.

Esse era o quadro legislativo aplicável ao primeiro caso de insider trading que chegou aos Tribunais Superiores para ser julgado, no ano 2016. A Quinta Turma do STJ, sob relatoria do Ministro Gurgel de Faria, julgou o REsp 1569171/SP, que ficou conhecido como Caso Perdigão-Sadia.

Ainda hoje, este é o único caso de insider trading julgado por um Tribunal Superior, com exceção de algumas ações incidentais. No Acórdão do Caso Perdigão-Sadia, o STJ recorreu à Lei das S.A. e da ICVM 358 para preencher as lacunas conceituais do art. 27-D A e abordou os três principais conceitos ligados ao insider trading: o dever de informar, o dever de lealdade e o fato relevante:

“(…) 3. A responsabilidade penal pelo uso indevido de informação privilegiada, ou seja, o chamado Insider Trading (…) ocorreu com o advento da Lei n. 10.303/2001, que acrescentou o artigo 27-D à Lei n. 6.385/76, não existindo, ainda, no Brasil, um posicionamento jurisprudencial pacífico acerca da conduta descrita no aludido dispositivo, tampouco consenso doutrinário a respeito do tema. 4. A teor do disposto nos arts. 3º e 6º da Instrução Normativa n. 358/2002 da Comissão de Valores Mobiliários e no art. 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976, quando o insider detiver informações relevantes sobre sua companhia deverá comunicá-las ao mercado de capitais tão logo seja possível, ou, no caso em que não pu der fazê-lo, por entender que sua revelação colocará em risco interesses da empresa, deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem divulgadas. 5. Com efeito, para a configuração do crime em questão, as “informações” apenas terão relevância para esfera penal se a sua utilização ocorrer antes de serem divulgadas no mercado de capitais. A legislação penal brasileira, entretanto, não explicitou o que venha a ser informação economicamente relevante, fazendo com que o intérprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber o alcance da norma incriminadora. 6. Em termos gerais, os arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n. 358/2002 da CVM definem o que vem a ser informação relevante, assim como a doutrina pátria, que leciona ser idônea qualquer informação capaz de “influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado”, gerando “apetência pela compra ou venda de ativos”, de modo a “influenciar a evolução da cotação (…)” (REsp 1569171/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016) (gn)

Quando se acreditava que o Poder Judiciário dava passos para estabelecer bases para a interpretação do tipo penal, veio no ano seguinte, a alteração da redação do tipo penal previsto no art. 27-D e que passou a gerar discordância, principalmente entre a doutrina.

Em 2017, foram incluídos dois parágrafos ao art. 27-D e, mais importante, o dever de lealdade foi excluído do caput, cuja violação se tronou uma causa de aumento de pena prevista no §2º.

Com a exclusão do dever de lealdade do caput, parte da doutrina passou a entender que qualquer sujeito que utilize informação relevante ainda não divulgada ao mercado será responsabilizado penalmente. A esse sujeito, dá-se o nome de insider secundário ou tippee.

Cabe ressaltar que esse entendimento já era adoto pela CVM e pela jurisprudência em relação ao caráter administrativo sancionador da conduta.

Conforme dispõe o art. 13, §1º da ICVM 358/2003, é vedada a negociação com valores mobiliários “a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado”.

Em acórdão publicado, em 08.02.2018, relativo ao julgamento da Apelação 0000120-25.2010.4.02.5101, o TRF-2 decidiu que “nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 358, pode ser punida qualquer pessoa que tenha conhecimento da informação, sabendo que é privilegiada (insider secundário)”.

Atualmente, a Lei Penal e as normas administrativas punem o mesmo injusto (negociação no mercado de valores mobiliários mediante o uso de informação não revelada ao mercado) e os mesmos sujeitos. Embora a prática de insider deva ser repugnada e combatida, há que ser feita a crítica ao alargamento do tipo penal, especialmente quando o Direito Penal deve ser utilizado para reforçar o comportamento e a punição das condutas mais graves. O constante alinhamento típico do Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal revelam a maneira desproporcional e assistemática com que legislações são criadas no país.

* Yuri Sahione é advogado, sócio da área de Compliance, Penal Econômico e Investigações do Cescon Barrieu

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